Meu livro pela Editora Conceito em breve nas lojas de todo o país

Agora é oficial: o trabalho sobre a Natureza Jurídica dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos no Ordenamento Jurídico Brasileiro já está na fase de revisão ortográfica e em breve será oficialmente lançada pela EDITORA CONCEITO.

Nesta obra, trato dos TIDH propriamente ditos, explicando o que são e qual a sua natureza jurídica no ordenamento jurídico pátrio, passando por julgamentos históricos do STF e pela Emenda 45/2004, que em muito alterou a sistemática de incorporação dos Tratados ao Direito Positivo Brasileiro.

Também faço uma ampla explanação sobre FONTES DO DIREITO e HERMENÊUTICA DO DIREITO e HERMENÊUTICA CONSTITUCIONAL.

É uma obra direcionada para alunos de graduação e pós-graduação, bem como para os que se preparam para EXAME DE ORDEM e CONCURSOS PÚBLICOS. Indicada para as disciplinas de INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO, DIREITO CONSTITUCIONAL, DIREITOS HUMANOS E DIREITO INTERNACIONAL. Em breve na http://www.conceitojur.com.br/

IMUNIDADES E LIMITES DOS PARLAMENTARES

Resumo: As imunidades garantem o bom e livre exercício das funções dos parlamentares, não permitindo que estes sofram qualquer tipo de influência no desempenho do mandato. As imunidades parlamentares englobam tanto a liberdade de expressão como a inviolabilidade civil e penal. Elas se dividem em imunidade material e imunidade formal. São irrenunciáveis, pois caracterizam a proteção de um bem público, ou seja, as imunidades parlamentares são prerrogativas próprias do cargo, e não da pessoa do parlamentar. Desta forma, é possível extrair os limites dos parlamentares, que gozarão das imunidades enquanto, e somente quando, exercentes do cargo público, não permitindo assim, o abuso de poder.

Palavras-chave: democracia; imunidades; inviolabilidades; parlamentares; povo; representação.

 

I. INTRODUÇÃO

O sistema brasileiro de imunidades parlamentares é contemplado pela Constituição Federal de 1988, no seu Art.53, que mostra a relevância do assunto em questão. Não há dúvidas de que este é um assunto polêmico, que muitas vezes é motivo de indignação, razão pelo descrédito do povo no cenário político nacional.

No entanto, as imunidades parlamentares traduzem apenas um sinal de independência do Poder Legislativo; independência esta que significa a segurança do povo. Os parlamentares envolvidos por este escudo, podem assim exercer e desenvolver suas funções livres de qualquer razão que possa vir a comprometer o seu bom desempenho.

Sem a pretensão de esgotar o assunto, neste estudo exploraremos os principais conceitos e características relacionadas ao tema, a fim de esclarecer a importância e a necessidade deste instituto constitucional.

II. IMUNIDADES DOS PARLAMENTARES “LATO SENSU”

 

Imunidades parlamentares são situações funcionais que visam permitir aos parlamentares o exercício livre do mandato. Conforme bem explicita Jorge Miranda, irresponsabilidade e inviolabilidade são subcategorias da imunidade.

Geraldo Ataliba, saudoso publicista, ensina que a inviolabilidade dos mandatos parlamentares são estabelecidas pela Constituição a fim de se assegurar a independência do Legislativo e de seus membros. Tudo o que seja entendido como exercício do mandato, sua condição, complemento ou extensão é coberto pela inviolabilidade e assim, amplamente, deve ser interpretado, em cada caso concreto. Nem por isso admitir-se-iam ilícitos, deixemos claro.

Deputados e Senadores são as vozes do Parlamento. Estes são eleitos (nas Democracias) pelo voto popular – consequentemente são as vozes do povo. A irresponsabilidade marca a liberdade de expressão neste caso.

A inviolabilidade protege a liberdade física daqueles contra perseguições judiciais, em virtude da alegada prática de crimes estranhos à função parlamentar. Decorrem do princípio da democracia representativa e do normal desenvolvimento do mandato político.

A Constituição da República Federativa do Brasil consagra ambas as imunidades, irresponsabilidade e inviolabilidade, no art. 53, “caput”, tal como segue:

“Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”.

Teceremos melhores e mais completos comentários sobre as imunidades dos Vereadores mais adiante. Porém, adiantamos o expediente para informar desde já que estas são, em muito, diminutas se comparadas às imunidades de Deputados e Senadores.

As questões referentes às imunidades parlamentares foram substancialmente modificadas pela Emenda Constitucional n. 35, de 20/12/2001. As imunidades no Direito Brasileiro e, como paradigma, no Direito Lusitano, podem ser divididas em materiais e formais. O art. 157 da Constituição da República de Portugal de 1976 (após revisão constitucional de 1997) consagrou tanto a irresponsabilidade quanto a inviolabilidade dos parlamentares. São princípios que preservam a composição do Parlamento, assegurando aos parlamentares, conforme ensina Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto David Araújo, independência nas suas manifestações.

III. IMUNIDADE MATERIAL

 

Esta consiste na inviolabilidade do parlamentar, tanto civil quanto penal, por suas opiniões, palavras e votos, definida pelo art. 53, “caput” da Constituição da República – o parlamentar necessita de liberdade, uma necessidade para a função e o seu bem-desempenhar e não um privilégio para a pessoa. Deve ser uma liberdade no exercício da FUNÇÃO PARLAMENTAR (não importa se está dentro ou fora do parlamento). No dizer de Celso Bastos:

“Esta espécie de imunidade exime o parlamentar do enquadramento no tipo penal. Portanto, o que seria crime se cometido por um cidadão, não o é sendo cometido por um parlamentar”.

A Carta Magna de 1988 tutelou, tal como explicitado no §8º do mesmo artigo 53, situação específica dos parlamentares, parágrafo que pedimos vênia para transcrever:

“As imunidades de Deputados ou Senadores subsistirão durante o estado de sítio, só podendo ser suspensas mediante o voto de dois terços dos membros da Casa respectiva, nos casos de atos praticados fora do recinto do Congresso Nacional, que sejam incompatíveis com a execução da medida”.

No exercício da função ou atuando em razão dela, o parlamentar tem imunidade material.

IV. IMUNIDADE FORMAL

 

A imunidade formal dos parlamentares não foi extinta, mas sim modificada pela EC/35. Antes, o parlamentar era processado apenas após autorização da respectiva Casa. Hoje o quadro é diverso.

Após EC/35, o parlamentar precisa ser diplomado como tal para fazer jus à imunidade, nos termos do §2º do art. 53 da CF. Nos crimes anteriores à diplomação, ele responderá normalmente. Ocorrendo crimes de sua autoria posteriormente, o processo terá tramitação normal, porém a Casa a qual o parlamentar pertença deve ser comunicada do processo e, por iniciativa de um partido político nela representado, pode por maioria absoluta, promover a sustação da ação penal, caso em que ficarão suspensos o processo e a prescrição.

O parlamentar, durante a vigência de seu mandato, não pode ser preso, salvo em flagrante por crime inafiançável, caso em que o auto de flagrante deverá ser remetido à Casa legislativa a qual pertença, que em 24 horas deverá deliberar sobre a manutenção da prisão.

O deputado estadual (art. 27, §1º da CF) tem o mesmo regime que os senadores e deputados federais. O sigilo das fontes para a Imprensa é estendido aos parlamentares (senadores e deputados), conforme art. 5º, XIV combinado com o art. 53, §6º da CF.

V. IMUNIDADES DOS VEREADORES

 

Os vereadores (art. 29, VIII da CF) não possuem essa imunidade formal e a material é bem restrita (no exercício do mandato e na circunscrição do município).

As garantias dadas aos parlamentares pela Magna Carta têm como finalidade preservar a atividade parlamentar de injunções externas, assegurando independência nas manifestações dos representantes do povo.

Os parlamentares municipais não possuem a prerrogativa de ter seus processos sustados pela Câmara Municipal (tal como ocorre com os parlamentares federais e estaduais, como veremos mais a frente), tendo em vista que sua imunidade material se circunscreve como já dito, ao município, nos termos do inciso VIII do art. 29 da Lei Maior.

VI. OS SUPLENTES E AS IMUNIDADES

 

Como aponta Vidal Serrano Nunes Júnior e Luiz Alberto David Araújo, as imunidade não são extensíveis aos suplentes, embora a Carta de 1934 tenha incluído o primeiro suplente de deputados e senadores nas garantias parlamentares; o mesmo não foi feito pela Constituição de 1988.

 

VI. DA SUSTAÇÃO

 

Juntamente com a imunidade material, temos a imunidade formal, como já explanado anteriormente. O parlamentar não pode ser preso, salvo em flagrante de crime inafiançável. O processo contra o parlamentar poderá ser suspenso por determinação da maioria dos membros da Casa respectiva.

O foro competente para o julgamento de Deputados Federais e Senadores é o STF. Quando a denúncia contra estes for recebida pelo Pretório Excelso, poderá esta ter seu andamento sustado, até decisão final, por iniciativa de Partido Político representado na Casa respectiva. Hoje, após a Emenda Constitucional n. 35, não há mais autorização da Casa para se iniciar o processo, uma vez que este não necessita de dada autorização, mas pode ser sustado no decorrer de seu curso. O pedido do Partido Político deverá ser apreciado pela Casa em quarenta e cinco dias do recebimento pela Mesa Diretora respectiva, no entanto, como aponta Vidal Serrano e Luiz Aberto Araújo, a possibilidade de sustação, pelo Partido Político, só pode ocorrer em crime cometido após a diplomação. No tocante aos crimes cometidos anteriormente não poderá haver a mencionada sustação, correndo normalmente. O foro especial por prerrogativa de função é algo que, conforme aponta Geraldo Ataliba, desagrada profundamente a Kelsen, uma vez que este considera ser o Judiciário um poder dotado de independência e condições de imparcialidade, nada justificando, hoje, processo especial para os parlamentares. No entender do chefe da Escola de Viena, isso teria cabimento nos tempos em que os órgãos judiciários dependiam do Executivo.

Os autos deverão ser submetidos à Casa respectiva do parlamentar em um prazo de 24 horas, no caso de flagrante delito, para que esta delibere sobre a possibilidade ou não da prisão, conforme mandamento extraído do art. 53, §2º da CF. caso não haja sustação, o processo tramita regularmente, porém qualquer determinação de prisão contra o parlamentar depende de prévio consentimento da respectiva Casa.

Importante lembrar que, como estatui o Código Penal, em seu artigo 92, I, quando aplicada pena igual ou superior a 01 ano nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública, ou superior a quatro anos, nos demais casos criminais, perderá o mandato político como efeito da condenação, conjuntamente com a imunidade, podendo ser preso. É uma idéia errônea de o homem comum achar que os parlamentares nunca serão presos, em virtude de sua imunidade. Nos últimos anos estamos presenciando não só a perda de mandatos por parlamentares como, em alguns casos, sua reclusão em estabelecimento prisional.

Para finalizarmos a discussão, Pedro Henrique Távora Niess ensina que:

“Os deputados e Senadores que, com prévia licença da respectiva Casa ou privação dos direitos políticos, a perda será declarada pela Mesa da Casa respectiva, de ofício ou mediante provocação de qualquer de seus membros, ou de partido político representado no Congresso Nacional, assegurada a ampla defesa”.

 

VI. CARACTERÍSTICAS GERAIS DAS IMUNIDADES E LIMITES DOS PARLAMENTARES

Fato muito comum no nosso cenário político é o afastamento de parlamentares por tempo indeterminado para exercerem o cargo de Ministro, Secretário de Estado ou Município. Vale ressaltar que, ao se afastar do cargo para o qual foi eleito, o parlamentar não manterá suas imunidades. Michel Temer aponta que o STF já decidiu que o licenciado não está no exercício do mandato e, por isso, dispensa-se a licença (imunidades). Temer elucida ainda mais o assunto, ao apontar que o art. 56 da CF responde essa indagação ao prescrever que:

“Não perderá o mandato o deputado ou senador investido na função de Ministro de Estado, Governador do Distrito Federal, Governador de Território, Secretário de Estado, etc. ‘Não perderá o mandato’ significa que quando cessarem suas funções executivas, o parlamentar, que não perdeu o mandato, pode voltar a exercê-lo. O que demonstra que, enquanto afastado, não se encontra no exercício do mandato, senão que interrupção de exercício. Harmoniza-se com a prescrição da impossibilidade de exercício simultâneo em Poderes diversos”.

Quanto às imunidades, aponte-se que elas não são perdidas durante o estado de defesa e o estado de sítio, mas sim podendo ser suspensas neste último, por deliberação de 2/3 dos membros da Casa respectiva, no caso de atos praticados fora do Congresso que sejam incompatíveis com a execução da medida.

Importante trazer à lume a opinião da doutrina francesa acerca das imunidades, principalmente em Léon Duguit e Joseph Barthélemy, citados por Raul Machado Horta:

“A inviolabilidade obsta a propositura de ação civil contra o parlamentar, por motivo de opinião ou votos proferidos no exercício de suas funções. Ela protege, igualmente, os relatórios e os trabalhos nas Comissões. É absoluta, permanente, de ordem pública. A inviolabilidade é total. As palavras e opiniões sustentadas no exercício do mandato ficam excluídas de ação repressiva ou condenatória, mesmo depois de extinto o mandato. É a insindacabilità das opiniões e dos votos, no exercício do mandato, que imuniza o parlamentar em face de qualquer responsabilidade: penal, civil, administrativa, e que perdura após o término do próprio mandato”.

Celso de Mello esclarece que o parlamentar somente terá imunidade em sua atuação – parlamentar ou extraparlamentar – desde que exercida (sua atividade) ratione muneris, ou seja, em razão do exercício do ofício congressual, do múnus que possui em razão do cargo. Somente os comportamentos parlamentares cuja prática possa ser imputável ao exercício do mandato legislativo estarão acobertados. Dessa forma, estão excluídas as manifestações que não guardem pertinência temática com o exercício do mandato parlamentar, ainda que exercidas fora do recinto parlamentar (exceção feita à Vereança municipal, como já aludido).

As imunidades são irrenunciáveis, pois protegem exclusivamente um bem público, nos dizeres de Alexandre de Moraes, a Instituição. Os parlamentares são beneficiários das imunidades, mas não podem renunciar às mesmas, uma vez que visam o funcionamento livre e independente do próprio Poder Legislativo. Enquanto ocupar o cargo público, a imunidade adere ao parlamentar, mas não para protegê-lo, e sim para proteger o cargo, não a pessoa, uma vez que a pessoa física “parlamentar” é mero exercente de cargo, cuja titularidade, em última ratio é do próprio povo, que elege representantes.

Aníbal Freire, ex-Ministro do STF observa que as imunidades não são um privilégio do representante do povo; constituem uma garantia da função a que são inerentes.

VII. O REGIME DEMOCRÁTICO E A REPRESENTAÇÃO PARLAMENTAR

 

José Afonso da Silva conceitua democracia como realização da igualdade, da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Este ainda nos lembra que, o Estado Democrático funda-se no princípio da soberania popular, que impõe a participação efetiva do povo na coisa pública. Para o professor, o princípio democrático é garantidor dos direitos fundamentais da pessoa humana, e a democracia não é um valor-fim, mas meio e instrumento de realização de valores essenciais de convivência humana, onde o poder repousa na vontade do povo.

Existem princípios que são formadores da democracia, tais como a igualdade, a liberdade, a legalidade e o direito de oposição. Darcy Azambuja ensina que nenhum outro termo do vocabulário político é mais controverso que democracia. Alega que, se definirmos o termo gramaticalmente, perceberemos que ela jamais existiu e talvez nunca existirá. Azambuja também critica os que conceituam a democracia como deveria ser, pois alega que o poder criativo dos autores vai desde o provável até o utópico. Para ele, democracia é o regime em que o povo se governa a si mesmo, quer diretamente, quer por meio de funcionários eleitos por ele para administrar os negócios públicos e fazer leis de acordo com a opinião geral, sendo o povo quem direciona seu próprio destino.

A democracia é como a liberdade e o próprio direito, pois muitos somente os reconhecem e estimulam depois de violados ou conculcados, durante repressões, ditaduras ou terrorismo. Paulo Bonavides defende que o povo, melhor do que os juristas e filósofos sabem sentir e compreender a democracia, embora não possa explicá-la com limpidez da razão nem com a solidez das teorizações.

O conceito jurídico isolado de democracia é considerá-la apenas como um regime em que os governantes são periodicamente escolhidos pelos governados. Porém, esta definição não completa o conceito de democracia, que é mais amplo. A democracia supõe a igualdade e a liberdade, é uma forma de vida social, de coexistência entre indivíduos membros de dada sociedade, é fruto de longa discussão histórica, que não se esgotou, ainda, e que nunca se esgotará.

José Joaquim Gomes Canotilho ensina que a democracia tem como suporte ineliminável o princípio majoritário, não significando isso, qualquer absolutismo da maioria, nem o domínio dos povos por parte desta. Seria, neste contexto, método de formação da vontade do Estado.

Manuel García-Pelayo, diz que democracia e liberalismo são antinomias, porém um não pode viver sem um pouco do outro. A vontade da maioria deve reger toda e qualquer nação, sendo a participação do povo nos negócios do Estado, tal como transcrito, in verbis: “la democracia, posibilidad de participación en el Estado”.

Diante do exposto, podemos conceituar democracia como sendo a soberania popular, de distribuição eqüitativa de poder, que emana do povo, pelo povo e para o povo, que governa a si mesmo ou elege representantes, através do sufrágio, direto, universal, secreto, facultativo, onde todos devem estar representados, porém prevalecendo a vontade da maioria, desde que não contrarie os princípios da legalidade, igualdade, liberdade e da dignidade da pessoa humana.

Hoje, temos que a representação parlamentar é algo necessário para o povo, desde que ela seja exercida por pessoas competentes, éticas e solidárias. Discutir sobre imunidades e limites dos parlamentares é fácil; o difícil é discutir sobre as raízes sociológicas brasileiras, como o escravagismo, a herança deixada pelos senhores de terras, a lassidão moral nas camadas superiores da hierarquia política do país, o clientelismo, o nepotismo e tantas outras mazelas do nosso corpo social.

O rei sempre foi um símbolo. Se ele está doente, o país inteiro também está. Cada parlamentar avoca um pouco do poder que é do povo, para representá-lo bem. O que não pode tomar conta do Brasil, especialmente para aqueles que detêm uma parcela do poder, é a “ética da casa”, que o antropólogo Roberto DaMatta faz menção. Por “ética da casa” entenda-se colocar os interesses particulares à frente de tudo, somente reconhecendo direitos aos parentes, amigos ou quem contribua financeiramente com quem detém o poder. Aqui a imunidade não pode dar guarida.

Talvez o modelo de representação parlamentar no Brasil precise de reparos. Talvez. A reforma política (tanto anunciada e nunca cumprida) pode ser um caminho, mas somente um início. Mudar a ética de cada pessoa, de cada cidadão, de cada ser humano... essa é a tarefa primordial.

Em pleno século XXI ainda não foi feita uma divisão muito simples: Poder Supremo (que é exercido pelo povo diretamente ou por seus representantes) e Poder Derivado (que é exercido pelos detentores do poder econômico). No primeiro caso, em que a expressão do poder soberano é a vontade do povo, temos a democracia; no segundo, em que o poder soberano é exercido por um grupo, temos a oligarquia. Sempre fomos governados por oligarquias, vez ou outras mascaradas com uma nova roupagem. A roupagem da atual é o populismo.

Em pleno século XXI, esta distinção ainda não foi compreendida nos países subdesenvolvidos, em especial no Brasil. Quem sempre governou este país foram os proprietários de terras e os controladores dos meios de produção e financiamento, e dos meios de comunicação de massas. A dominação do capital financeiro e dos conglomerados transnacionais impedem a personificação do Estado Democrático de Direito, termo e mandamento que “abre” a Constituição Federal de 1988.

Ressaltemos: no sistema capitalista de produção e distribuição de bens, a conduta dos governantes é a reprodução da vontade dos detentores do poder econômico. As imunidades parlamentares, antes da última reforma constitucional, eram um instrumento mal utilizado por inescrupulosos politiqueiros. Talvez hoje ela tenha se tornado algo mais próximo de um instituto democrático. O que deve ser entendido é que nenhum governo está acima da lei, e sempre deve prestar contas ao povo. A prevalência do bem comum sobre os interesses particulares também deve ser respeitada sem exceções. O planejamento e a implementação de políticas públicas voltadas para o desenvolvimento nacional auto sustentado e o reconhecimento e a defesa dos grandes valores da democracia participativa, além do reconhecimento e defesa dos direitos da pessoa humana e de sua dignidade, que devem ser defendidos em qualquer esfera, em qualquer meio, em qualquer ato.

As imunidades vêm no sentido de garantir liberdade de atuação aos representantes do povo. Nesse sentido, ela será respeitada desde que o povo seja respeitado. Só há efetiva liberdade se houver efetiva igualdade entre os homens, sejam brancos, negros, de origem indígena, homens e mulheres, jovens e idosos, ricos e pobres.

CONCLUSÃO

 

A separação dos poderes tornou-se princípio fundamental da organização política após o liberalismo fundamentalmente, instituída até mesmo na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em seu artigo 16. O Poder Legislativo, cuja função é legiferante, tem como necessidade a previsão de diversas garantias para o bom e livre funcionamento do parlamento, podendo os exercentes de mandatos eletivos executar suas tarefas com a tranqüilidade necessária.

Nesse sentido é que se explica a inviolabilidade dos parlamentares, pela necessidade clara, prática e até mesmo institucional de que os parlamentares desempenhem suas funções com total independência e desassombro, sem temor de qualquer conseqüência (desde que sua atuação seja pautada pelo direito, pela justiça e pela ética), como requer o texto constitucional.

Diversos são os ordenamentos jurídicos que consagram regras sobre imunidades parlamentares, ora menos abrangentes, ora mais abrangentes, mas sempre visando defender o próprio parlamento, conforme os princípios da legalidade democrática.

Não é porque o parlamentar possui imunidades que poderá agir ao seu bel prazer. Ele deverá obediência irrestrita ao ordenamento jurídico pátrio. Deve sempre submeter-se ao império da lei, em especial da Constituição da República Federal do Brasil. O parlamentar representa o povo, exerce um cargo público eletivo, feito para defender as garantias fundamentais e toda a ordem constitucional vigente, para melhorar a vida das pessoas que constituem o Estado brasileiro. Por isso a imunidade aqui estudada não é feita para a prática de crimes, mas sim para a defesa do próprio povo, representado no Parlamento. Desvirtuações existem, porém devem ser combatidas pelo próprio Poder Legislativo, além do Poder Judiciário.

A sociedade também necessita que os membros da Magistratura e do Ministério Público desempenhem suas funções a contento, sem qualquer tipo de receio com relação aos atos que devam praticar, de ofício ou não. Nesse sentido é que possuem a garantia constitucional da vitaliciedade (após 02 anos de exercício no cargo), inamovabilidade e irredutibilidade de subsídio; ou seja: as garantias constitucionais dos parlamentares, magistrados e promotores de justiça são garantias inerentes do Estado Democrático de Direito.

 

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

 

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AZAMBUJA, Darci. Teoria Geral do Estado, 5ª edição, 4ª reimpressão. Porto Alegre, Globo, 1975.

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FAORO, Raymundo. Os Donos do Poder. São Paulo, Globo/USP, 1970.

FREIRE, Aníbal. O Poder Executivo na República Brasileira. Brasília, Ed. UNB, 1981.

GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado, 1a ed. Madrid, Alianza Universidad Textos, 1993.

HORTA, Raul Machado. Estudos de Direito Constitucional. Belo Horizonte, Del Rey, 1995.

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MONTORO, André Franco. Da Democracia que temos para a Democracia que queremos. São Paulo, Paz e Terra, 1974.

MORAES, Alexandre. Curso de Direito Constitucional, 13a ed. São Paulo, Atlas, 2003.

NIESS, Pedro Henrique Távora. Direitos Políticos, 2ª edição. Bauru, Edipro, 2000.

TEMER, Michel. Elementos de Direito Constitucional. 10ª ed. São Paulo, Malheiros Editora, 1993.

A ORDEM ECONÔMICA CONSTITUCIONAL E O PLANO REAL: BREVES APONTAMENTOS

Regramentos sobre a ordem econômica no mundo jurídico começaram a existir, de forma mais complexa, a partir da Constituição Mexicana de 1917. Com esse Diploma, o Constitucionalismo passou a ser político, social e econômico. A Constituição de Weimar de 1919 promoveu ainda mais o tema, que no Brasil surge constitucionalizado na Carta de 1934.

Interessante notar que na história questões econômicas e sociais sempre caminharam juntas.

Desde a década de 60 a economia brasileira vinha passando por grandes instabilidades, seja em razão da elevação das taxas de juros americanas, seja em razão dos problemas petrolíferos e de escassez de matéria prima do mundo moderno. Do ponto de vista macroeconômico, Luiz Filgueiras alega que esse quadro foi o responsável por altas taxas de inflação bem como problemas de natureza cambial .

Para tentar solucionar esses problemas de natureza econômica e social, os governos brasileiros, repetidamente (e desastradamente), começaram a engendrar planos econômicos, um mais atabalhoado que o outro. Foram exemplos o Plano Bresser, Verão e Collor I e II. Todos foram um absoluto fracasso, e a ordem econômica brasileira estava cada vez mais distante da ordem social.

Em meados da década de 90, durante o governo de Itamar Franco e ministério de Fernando Henrique Cardoso, surge o Plano Real, que, a despeito de possuir problemas tais como os outros planos econômicos anteriormente engendrados, consegue manter a inflação em níveis baixíssimos.

A nossa Constituição vigente é cristalina ao afirmar que vivemos sobre a égide do capitalismo. É uma Carta Liberal.

O Plano Real agasalhou abertamente essa característica. É um plano “capitalista”. O “Real” é um produto econômico, político e ideológico, que somente pôde ter sido formulado porque havia terreno fértil e favorável para sua criação, e esse terreno fértil e favorável foi iniciado no governo Collor, precursor das reformas liberais que viriam a ser aprofundadas na era FHC .

é muito claro que o Plano Real obedece a cartilha de Washington. Não é só um plano de estabilização econômica fundamentado em uma Constituição Republicana; nasceu com o objetivo de recriar a economia brasileira, sem necessitar modificar estruturalmente a Carta Magna brasileira. Luiz Filgueiras alega que a política de estabilização obtida com o Real teve reflexos na própria estrutura estatal, modificando a forma do Estado atuar na economia e na sociedade, (re)formatando políticas públicas, reestruturando, concentrando e desnacionalizando diversos setores econômicos, com reflexos, inclusive, nas relações internacionais travadas pelo Estado, modificando até mesmo as relações trabalhistas.

Esse quadro modifica o Direito na própria estrutura. Hoje não podemos mais dizer que o Direito brasileiro ainda sofre grande influência do Direito de base romanística. Nosso direito se aproxima cada vez mais na atualidade do Direito Norte-Americano, do sistema de Common Law; para isso basta verificar dois pontos: a cada vez mais freqüente influência da jurisprudência nas decisões judiciárias de 1ª Instância, bem como a reforma administrativa perpetrada pelo Estado. Hoje, o Direito Administrativo, que surge de base francesa (trabalhava somente com a Lei), aproxima-se do direito norte-americano, de base contratual. O Plano Real modificou não só economia, sociedade e política; modificou o Direito brasileiro.

A estabilidade monetária que temos até então foi obtida com abertura comercial e financeira da economia, bem como com a fixação de altas taxas de juros para sustentação do câmbio. O problema é que isso provoca instabilidade macroeconômica, com deteriorização das contas públicas, taxas baixas de crescimento (PIB) e altas taxas de desemprego, o que reflete em todo o Direito, pois aumenta-se o índice de criminalidade, de insegurança jurídica (a todo momento muda-se em algum ponto o ordenamento jurídico para se acompanhar a globalização) e nos níveis de educação e cultura, cada vez mais baixos, haja vista que as pessoas, especialmente os mais jovens, precisam trabalhar e ao podem mais “perder” tempo estudando, haja vista que precisam colocar alimentos em casa.

Nesse quadro o Estado arrecada cada vez mais. Alíquotas de tributos não param de crescer, nem as hipóteses de incidência de aumentar. E o Estado também gasta cada vez mais, porém gasta sem um mínimo de qualidade e de responsabilidade. Gasta mais com publicidade do que com educação e saúde.

O que resta claro é que as modificações ocorridas no Direito após o advento do Plano Real foram por esse autorizadas, haja vista que o caminho já estava aberto há algum tempo, com o próprio Constituinte de 1988, que chancelou o Estado capitalista e social brasileiro.

A Constituição Federal de 1988 possui dois elementos: um limitativo e outro sócio-ideológico.

O elemento limitativo tem como objetivo limitar o poder estatal (são todos os direitos e garantias fundamentais, com exceção dos direitos sociais). O elemento sócio-ideológico busca revelar o compromisso do Estado com a ordem política e social (aqui se inclui os direitos sociais).

Estes elementos são extremamente importantes à Ordem Econômica, haja vista que esta é o conjunto de normas que regulam a atividade econômica, que é toda atividade de bens e serviços que visam a atender a ordem econômica.

A União deve elaborar e executar os planos de desenvolvimento econômico, nacionais e regionais. Os Estados e municípios podem legislar de forma concorrente não cumulativa.

Pois bem. Os direitos econômicos possuem normas premiais (visam conceder incentivos e benefícios às pessoas e entidades), programáticas (que estabelecem diretrizes a ser cumpridas pelo Poder Público) e objetivas (que visam implementar políticas públicas na área econômica). Ora, as normas de ordem econômica devem fixar comportamentos a ser seguidos pelos agentes econômicos, criadas de acordo com princípios estabelecidos na Constituição Federal, pois visam a justiça social, defendendo e harmonizando os interesses sociais e econômicos.

Estado, coletividade, órgãos internacionais e comunitários, associações e comunidades são agentes econômicos, são sujeitos econômicos, que atuam na ordem econômica. Uma política social-econômica não pode ser formulada sem ter com o núcleo os agentes econômicos. O que nos parece é que, a despeito do (pseudo) sucesso do Plano Real, a totalidade dos agentes econômicos não fez parte do núcleo deste.

A Constituição econômica regula o modo de ser da economia, estabelecendo um sistema econômico e uma forma de organização, tendo como base o império da lei, a livre iniciativa e a possibilidade constante de intervenção estatal (que são caracteres do Estado Liberal). A questão é que o Plano Real se desenvolve não para um Estado Liberal, mas sim para um Estado interventor (intervém para garantir a liberdade, ou pelo menos essa é a alegação, bem como se preocupa com os seus governados – essa também é a alegação, ainda não comprovada faticamente).

Um Estado Social intervém para garantir condições mínimas para pessoas incapazes de prover seu crescimento global. Parece-nos claro que a intervenção neste modelo de Estado deve ser muito maior que a intervenção em um Estado Liberal, mas não é.

A história político-econômica conta ainda com o Estado socialista (de economia centralizada, único produtor, empregador e vendedor, cuja autoridade é praticada com dirigismo) e o um pouco mais recente Estado neoliberal (que possui características de defesa, desestatização e prestação de serviços essenciais, defendendo a revalorização das forças do próprio mercado).

Um Estado desenvolvimentista defende um avanço econômico com respeito às garantias sociais. O Brasil ainda não é esse modelo de Estado, a despeito de alguns defenderem esse ponto de vista, haja vista que a grande, a esmagadora maioria das garantias sociais ainda passam à margem de efetivação pelo Estado.

É nesse quadro que trabalhamos com a Economia, a Política e o Direito.

Endicott olha para a extensão territorial dos Direitos Humanos

Timothy Endicott, decano da Faculdade de Direito da Universidade de Oxford

No início de setembro, o Prof. Timothy Endicott, decano da Faculdade de Direito da Universidade de Oxford e professor de Filosofia do Direito, falou para uma enorme e qualificada platéia no Pound Hall na Universidade de Harvard nos EUA, sobre a forma como os juízes na Europa e nos Estados Unidos têm decidido sobre a extensão territorial dos direitos humanos.

Ao abordar a questão da proteção dos direitos humanos, o Professor Endicott entende que se deve rechaçar a ideia de não estender essa proteção para além do território nacional e para os cidadãos de outros países.

"Você pode pensar que porque os direitos humanos são universais, portanto, a competência para a proteção dos direitos humanos deve ser universal também", disse ele. Essa ideia tem sido atraente para os juízes em casos europeus, observou.

Mas embora acredite que os funcionários do Estado em todos os lugares têm um dever absoluto para não violar os direitos humanos em qualquer lugar, “isso não significa que qualquer pessoa tem o direito de, não importando a forma particular de regime jurídico, impor isso”.

Olhando a jurisprudência norte-americana, desenvolveu-se o pensamento de que quando a Constituição protege os direitos humanos, a competência é para uma proteção restrita aos cidadãos no território do Estado Americano.

Endicott rejeita esta ideia, porque "um governo responsável tem o dever não só de proteger os seus cidadãos, mas as outras pessoas também", disse ele.

Após a análise das decisões relacionadas com os tribunais europeus e americanos, Endicott ofereceu uma proposta para estender os direitos humanos básicos, tais como o direito à vida, o direito de não ser torturado, não ser detido arbitrariamente, independentemente da nacionalidade ou território.

Mas ele acrescentou uma ressalva: "Ninguém tem o direito de uma forma de proteção dos direitos humanos que irão interferir nas justas e eficazes técnicas para a governança de um país."

Dean Martha Minow, estava entre aquelas que fizeram perguntas após a palestra. Ela elogiou o seu argumento para encontrar um caminho "que respeite as exigências, mas, ao mesmo tempo a proteção dos direitos humanos." Porém ela pediu esclarecimentos sobre a parte prudencial de sua proposta. É que "existe um direito ao habeas corpus, mas por prudência, pode ser restrito e não exercido em um ambiente particular?", ela perguntou. "Ou é, de fato, que a prudência é a estrutura do direito?"

Endicott respondeu que era a última ideia. "Eu tenho o direito de não ser detido arbitrariamente e, de fato, o direito de não ser detido por motivos falsos", disse ele.

Endicott escreve sobre jurisprudência e direito constitucional e administrativo. Seus artigos mais recentes incluem "Habeas Corpus e Baía de Guantanamo" A View from Abroad "(2009) 54 American Journal of Jurisprudence 1-40.

Os números do Blog em 2010: MUITO OBRIGADO!

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Noruega 2
Rússia 2
Ucrânia 2
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O que me surpreendeu foram as visitas oriundas dos EUA, Suécia, Alemanha, Noruega, Rússia e Ucrânia, em razão da distância dos idiomas com a Língua Portuguesa, vernáculo em que blog é versado. Foi uma grande e excelente surpresa! Obrigado!

Feliz Natal e um Próspero 2011!!!

Caros amigos e amigas leitores do blog,

Quero que tenham todos um Feliz Natal e que se lembrem desta data como ela é de verdade, e não como o mundo moderno a transformou. O consumismo exacerbado faz com que nos esqueçamos dos verdadeiros valores de Natal: esperança, fé e bondade, pois nesta data nasceu aquele filósofo que nos ensinou isso em todos os momentos de vida e de morte.

Também desejo um Excelente e Próspero 2011, com muita paz, saúde, harmonia, felicidade, sucesso e alegria para todos!

Ficarei longe do blog por algumas semanas, primeiramente para curtir uma curta, porém merecidas férias! E também porque de 03 a 14 de janeiro estou em aulas integrais no doutorado na chamosa Universidade de Buenos Aires. Eu, que lecionei o ano inteiro, nas férias assisto aulas... rs

Um grande abraço para vocês e todos os seus!

Sejamos mais felizes!

Thiago

A ORDEM SOCIAL*

O Estado brasileiro constitui-se em República Federativa e tem como um de seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, conforme consubstancia o inciso III do artigo 1º da Carta Republicana. Esta invariante axiológica – dignidade – é de extrema valia para as duas funções que o Estado deve desempenhar, quais sejam: jurídica e social.

Uma Constituição não pode ter suas normas interpretadas de forma estanque e separadas uma das outras. É necessária – e sem demora – a interpretação lógico-sistemática de seus princípios e regras, sem o abandono dos demais sistemas de interpretação (gramatical, histórico, racional, teleológico, dentre outros).

Desempenhando a função social, como bem anota Goffredo Telles Junior em sua obra “Iniciação na Ciência do Direito”, o Estado deve atuar na educação, na assistência social, na saúde, na previdência, na cultura, entre outras áreas de interesse coletivo e social.

Nas áreas da saúde, assistência social e previdência, o Estado brasileiro não pode mais atuar como mero expectador e incentivador do setor privado. O Estado chegou a tal ponto de desenvolvimento e de posição de garante que não pode mais alegar como função primária a atividade jurídica, deixando de lado a atividade social.

A afirmação acima é verídica e encontra lastro constitucional. Como bem assevera o filósofo Jacques Maritain, a dignidade da pessoa humana exige do Estado uma promoção e defesa de direitos sociais e econômicos (que estão indissociavelmente ligados à Ordem Social), haja vista ser a dignidade o valor que ilumina toda a sociedade.

Essas atividades da Ordem Social sempre devem ser desenvolvidas pelos 03 Poderes estatais, bem como pela sociedade, sempre buscando a primazia dos fundamentos republicanos, a proteção e promoção dos direitos fundamentais e do desenvolvimento com liberdade de um país.

A previdência social possui destinatários certos, ou seja, tem caráter contributivo. Isso não significa que a previdência não possua como característica a solidariedade; na verdade, paga-se para custear o sistema, e, ao final de uma vida de labor, recebe-se um valor, chamado aposentadoria (setor privado) ou proventos (setor público).

A filiação à previdência é obrigatória para todos aqueles que desenvolvem atividades profissionais com registro em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Há possibilidade de contribuição facultativa por parte de trabalhadores que estejam em determinada categoria jurídica.

Urge lembrar que o servidor público também é filiado obrigatório da previdência social, porém, como regra, em regime próprio, diferenciado do regime comum.

Regra geral, a responsabilidade pela administração e direção da Previdência Social está a cargo do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS). Dizemos “regra geral” porque se excetua o regime próprio, onde cada ente federativo pode possuir o seu, para custear os proventos de seus servidores.
Quanto à Assistência Social há que se fazer brevíssima consideração: ela atua onde a Previdência não se faz presente. A Assistência deve atingir aos desamparados, aos que não preencham os requisitos legais de ingresso na Previdência, mas que necessitem da solidariedade pública que deve fundamentar a atuação estatal.

Segundo a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), aos maiores de 67 (sessenta e sete) anos, não filiados a regime previdenciário, portadores de necessidades especiais nas mesmas condições e a quem dela necessitar, a Assistência Social deve se fazer presente.

Finalmente chegamos a uma das atividades mais importantes dentro do Estado moderno, com as conformações que lhes deram Montesquieu, John Locke e Tocqueville: a saúde.

O valor solidariedade também está enraizado em um estado promotor da saúde de todos, haja vista que até mesmo percentual de arrecadação com tributos repassados ou não, a União, os Estados-Membros, o Distrito Federal e os Municípios devem investir na manutenção e modernização da saúde.

Atividades como a educação não poderiam – e não estão – fora da Ordem Social. O mesmo diga-se da cultura, meio ambiente, família e desporto.

Aliás, qualquer atuação, seja administrativa, judicial ou legislativa, deve ter em mente a família como núcleo estrutural de uma sociedade. As políticas públicas da Ordem Social e todas as outras devem ser elaboradas pensando nesse núcleo estruturante.

A família deve receber esse tratamento especial e um dos grandes males da nossa passada “pseudo democracia”, que hoje parece estar se firmando, era desconsiderar a análise conjunta de vários fenômenos sociais e normas jurídicas. As normas constitucionais, e a Constituição possui força normativa, não devem ser interpretadas separadamente uma das outras, uma vez que a Carta Magna é um todo coeso, como é o sistema jurídico.

O investimento e a modernização da educação e a garantia do acesso à cultura são partes integradas daquilo que Amartya Kumar Sen convencionou chamar de “Desenvolvimento como Liberdade”. Não há como desenvolver uma nação sem garantir liberdade em seus domínios. Isso só pode ser buscado com a massificação da educação e a defesa e promoção da cultura de forma universalizada. A própria Ordem Social não se desenvolve sem essa visão.

A proteção do meio ambiente dentro dessa visão integradora dos componentes da Ordem Social é tema recorrente aos direitos sociais e ao capitalismo, haja vista que sem a proteção do meio não haveria insumos, o que dificultaria ou até mesmo inviabilizaria uma construção social com harmonia.

Essa nossa Ordem Social foi idealizada por um Poder Constituinte Originário, que reside e encontra seu fundamento de validade no povo, aliás, pertence a este. Logo, ela deve ser pensada de forma pluralista, solidária, rompendo com antigas estruturas, como favorecimentos indevidos, burocracia exacerbada e imoralidade pública, incentivando e defendendo-se a supremacia e a indisponibilidade do interesse público e os preceitos insculpidos na Constituição Federal de 1988, vez que essa é a vontade do povo já exarada no Preâmbulo constitucional. Somente assim o estado encontra legitimidade, fazendo com que termos como “povo” e “poder” não se encontrem mais separados por um contingente de interesses espúrios.

Enfim, a Ordem Social não pode ser planejada e desenvolvida sem uma visão sistemática da Constituição e demais leis infraconstitucionais pertencentes aos sistema jurídico nacional, bem como sem a devida atenção com educação, família, meio ambiente, proteção ao idoso e das camadas sofridas da sociedade, nem mesmo sem a observância dos princípios fundamentais da República e dos cidadãos.
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*Com esta redação, obtive a nona colocação dentre 31 candidatos, muitos mais titulados do que eu, no concurso público para provimento de cargo de Professor Titular de Direito Constitucional da minha Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo, local onde me bacharelei em Direito, com muito orgulho.